Du er her: Framside / Publikasjoner / NtEU Analyse / NtEU Analyse: Verftsdo...
segl-høyesterett
© CC-BY-SA Tore Sætre / flickr

Å underlegge Høyesterett EØS-instansene er grunnlovsstridig.

NtEU Analyse: Verftsdommen og hva den betyr for suverenitet og arbeidsliv

§ 88 i Grunnloven sier at Høyesterett dømmer i siste instans. Regjeringens tilbaketog i Verftssaken og Høyesteretts knebøy i Holshipdommen viser at det er EFTA-domstolen som dømmer til sist og har det avgjørende ord.

Høyesterett felte sin dom etter en nøye vurdering av EØS-avtalen og EFTA-domstolens uttalelse. Retten slo fast at både utenbystillegg, kost, losji og hjemreiser er en del av minstelønna og kan allmenngjøres (allmenngjøre betyr at det gjelder for alle arbeidstagere i en bransje, sjøl om de er uorganisert). Retten sa at ellers ville den norske modellen med stabilt arbeidsmarked, frontfagsmodell og hindring av sosial dumping, være truet. ESAs trussel (ESA overvåker at Norge følger EØS-avtalen) om EFTA-domstolen gjør at regjeringen setter Høyesterettsdommen til side. Det er et angrep på norsk suverenitet. Høyesterett skal avgjøre, ikke EØS.

Høyesterettsdommen 5. mars 2013

Verftsdommen kom 5. mars 2013, to måneder før LO-kongressen. Hovedspørsmålet var om det var lov å allmenngjøre:

  • Utenbystillegget ved overnatting borte.
  • Bestemmelsen om at kost og losji samt hjemreiser skulle dekkes av arbeidsgiver.

Borgarting lagmannsrett ba om en rådgivende uttalelse fra EFTA-domstolen. Den konkluderte at det var i strid med EØS-avtalen. Lagmannsretten sa at det var lov, det samme sa Høyesterett da saken ble anket dit.

Staten var part, LO var medpart og gikk høyt på banen. I Høyesterett uttalte LOs advokat Håkon Angell at det var «den mest prinsipielle saken som har vært til pådømmelse i nyere tid. Den har nok sprengkraft i seg til å gjøre fremtidig bruk av allmenngjøringsordningen irrelevant, til varig å endre den norske forhandlingsmodellen og vil også kunne true de tariffestede rettigheter som er nedfelt i tariffavtalene.» Et tap ville kunne «åpne opp for underbetaling av utenlandsk arbeidskraft i et omfang vi ikke tidligere har sett».  

Hadde Høyesterett konkludert annerledes ville LO-kongressen vedtatt å si opp EØS-avtalen. Om ESA gikk til sak og EFTA-domstolen opphevet hele eller deler av dommen så er det trolig at neste LO-kongress sier ut av EØS. For Angells vurdering er presis og korrekt.

Det er også vanskelig å forhandle bort deler av en høyesterettsdom. Fikenbladet som skal skjule at Norge gir fra seg suverenitet gjennom EØS er jo at det er opp til norske myndigheter og norske domstoler å tolke avtalen. Å underlegge Høyesterett EØS-instansene er grunnlovsstridig.

Hva mente Høyesterett?

Høyesteretts utgangspunkt er at allmenngjøring må være i overensstemmelse med Utstasjoneringsdirektivet. Det er kun lov å allmenngjøre det som er ramset opp i direktivet. Det er minimumslønn, overtid, arbeidstid, ferie. Staten og LO hevdet at reise, kost og losji var en del av minimumslønna, artikkel 3.1.

Høyesterett var enig i det. De slo fast at dersom det ikke var inkludert kunne arbeidsgiver ta betalt for dette og trekke det fra lønna slik at den faktiske lønna var langt under minstelønna. Logisk nok siden det hjelper lite å ha minstelønn på 180 kr om 90 kr går til å dekke reise, kost og losji.

Høyesterett mente at en kunne bruke unntaksbestemmelsen i direktivet, artikkel 3.10, at også det som ikke er omtalt i direktivet kan allmenngjøres dersom det er nødvendig for å sikre «public policy provisions». Høyesterett begrunner dette med at allmenngjøring av reise, kost og losji er nødvendig for den norske modellen: stabilt arbeidsmarked, frontfagsmodellen og for å hindre sosial dumping. Det samme prinsippet er allmenngjort i renhold og i flere tariffavtaler, som elektrikernes. Viktige samfunnsmessige interesser er truet, i tråd med LO-advokat Angells påstand.

Så er det også en tredje forutsetning. Sjøl om allmenngjøring kan begrunnes innenfor utstasjoneringsdirektivets trange rammer, så kan den likevel være ulovlig dersom den hindrer den frie flyt av tjenester. Høyesterett argumenterer for at direktivet er slik å forstå at dersom noe er tillatt innenfor direktivet, så hindrer det ikke den frie flyt. I tillegg påpeker retten at NHO ikke har påvist at regelen hindrer utenlandske selskap å få arbeid på verftene,

Hva mener ESA?

ESAs mente i brevet før høyesterettsdommen at reise, kost og losji ikke er en del av minimumslønna siden det ikke er ramset opp i direktivet. De sier ikke at arbeiderne ikke skal få dekket reise, kost og losji. Men da er det hjemlandets regler som gjelder og avtalen som er gjort mellom arbeidsgiver og arbeidstaker. I hjemlandet, ikke i Norge.

ESA mener at verken et stabilt arbeidsmarked, frontfagsmodellen eller sosial dumping holder som begrunnelse for unntaksbestemmelsene. ESA går så langt som å si at ingen arbeidslivslov, uansett hvor viktig den er for arbeidsmarkedet, kommer inn under direktivets definisjon av public policy. Og sjøl om begrunnelsen er holdbar må virkningen være så alvorlig at den gjelder for alle arbeidere, ikke bare noen bransjer.

Den finske dommen

Både det norske departementet og ESA viser til det finske elektrikerforbundets sak mot det polske selskapet ESA 5. mars 2015. Den handlet nettopp om forståelsen av hva som kan legges i begrepet minstelønn. Striden sto om minstelønn også kunne beregnes ut fra akkordlønn og om feriepenger, dagpenger og reisedekning i tariffavtalene kunne allmenngjøres. Og om bedriften som betalte for losji og ga matkuponger kunne se på det som en del av minstelønna.

EU-domstolen sa at det var lov å beregne minstelønn også ut fra akkord, og feriepenger var en del av minstelønna. Prinsippet for å godta tillegg ut over det var at bare utgifter som direkte skyldtes utstasjoneringa kunne legges inn i minstelønna. De så på både dagpengene på 34 til 36 euro om dagen (som ser ut til å ligne på tariffbestemmelsen i Verkstedoverenskomsten om utenbystillegg som gir 26-28 kr i timen i tillegg om du overnatter borte), og dekning for reise over ei time som en kompensasjon for utgifter som fulgte av utstasjonering. Og EU-domstolen nektet bedriften å trekke det de betalte for losji og matkuponger fra minstelønna.

I Norge er denne dommen sagt å sikre at Høyesterettsdommen vil stå seg i møte med EU/EØS-retten. Men det er bare delvis. Utenbystillegget ser ut til å være parallelt med de finske dagpengene. Det er et tillegg som direkte skyldes utstasjoneringen. I tillegg er det et flatt og forutsigbart tillegg som domstolen vektlegger sterkt.

Men EU-domstolen har ikke behandlet dekning av kost og losji og hjemreiser. Det EU-domstolen har sagt er at dersom bedriften betaler kost og losji så kan de ikke trekke det fra i lønna. Men om Høyesterett har rett i at også dette er en del av minstelønna eller om ESA har rett i at dette ikke er en del av minstelønna, kan ikke leses ut av dommen. I ESAs oppfatning ligger at det er hjemlandet, det land den utstasjonerte kommer fra, som avgjør slik dekning. Erfaring viser at det i så fall er tvilsomme avtaler og umulig å følge opp.

Om saken kommer til EFTA-domstolen

Skulle EFTA-domstolen følge ESA på at reise, kost og losji ikke er en del av minstelønna, står vi igjen med om det likevel kan allmenngjøres ut i fra unntaksbestemmelsene. Så vidt jeg vet har verken EU-domstolen eller EFTA-domstolen tidligere behandlet en sak om hva som egentlig ligger i utstasjoneringsdirektivets artikkel 3.10: «public policy provisions». Høyesterett er klar på det handler om viktige samfunnsinteresser: stabilt arbeidsmarked, frontfagsmodellen og hindre sosial dumping. ESA mener at unntaksbestemmelsen ikke kan brukes for å beskytte arbeidslivet eller arbeidsmarkedet.

Og om norsk Høyesterett skulle vinne fram med sin tolkning, så står vi igjen med om dette hindrer den frie flyt av tjenester. I Høyesterett greide ikke verftene å legge fram bevis på at det var blitt færre utstasjonerte slik de hevdet.

NHO anker inn til ESA

Det kommer nye brev fra ESA 21. januar 2014 med svar fra regjeringen 3. mars 2014. Det var et møte 16-17. oktober 2014, nytt brev 10. juli 2015 med svar 28. september 2015, nytt møte 12-13. november 2015 og møter i Brussel 21. september 2015, 19. februar 2016 og 27. juni 2016.

Alle disse breva er klare på at reise, kost og losji ikke er en del av minstelønn og at allmenngjøring heller ikke kan begrunnes med sterke nasjonale hensyn. Alle breva sier at det gjelder allmenngjøring på verft, i bygg og anlegg og i renhold. Brevet sier også at reise, kost og losji ikke kan trekkes fra minstelønna dersom arbeidsgiver har dekket utgifter. Kompensasjon for reise, kost og losji skal baseres på avtale gjort i hjemlandet.

Det er svært interessant hvor langt ESA går i å smalne inn muligheten for å allmenngjøre noe som ikke står i direktivet dersom det er nødvendig for tungtveiende offentlige hensyn. ESA sier at uttrykket «public policy» ikke må forveksles med uttrykket public interest. De sier at uttrykket er så smalt som tvangsarbeid.

Slik behandler ESA Høyesteretts argumentasjon (som er lik LO og den norske stats argumentasjon):

«Compensation for travel, board and lodging expenses cannot be justified under Article 3(10) of Directive 96/71/EC with the aim of ensuring the «stability of the Norwegian labour market and wage leadership model» and preventing social dumping, as these aims cannot be considered as related to public policy.»

Så kommer det halmstrået som den norsk regjering, ledelsen i Fellesforbundet og ledelsen i LO begjærlig har grepet fatt i:

«Allowances could be covered by Article 3(1) first subparagraph point (c) of Directive 96/71/EC only if they are paid in the form of a flat rate, without any direct link to the specific expenditure incurred. This conclusion is not altered by the arguments, also relied on by the Tariff Board, to the effect that if the payment of compensation cannot be made generally applicable and the posted workers are accordingly left to pay the costs themselves, then de facto result will be that the workers will not obtain the minimum rates of pay. Such reasoning represents a misunderstanding of the system created by Directive 96/71/EC, according to which, as noted above, the host EEA State regulates the matters expressly listed in the Directive. In all other cases, the law of the home EEA State applies.» 

Regjeringen gir seg med applaus fra LO og NHO

Den 20. januar 2017 svarer departementet ESA. Nå er det slutt på å stå fast på Høyesterettsdommen, slutt på å hevde at reise, kost og losji er en del av minimumslønna i Utstasjoneringsdirektivet, slutt på å hevde at det uansett kan forvares av sterke nasjonale interesser som å motvirke sosial dumping og den norske modellen.

Det er et interessant brev. Tydeligvis forberedt på problemer. De sier faktisk at det kan allmenngjøres noe som ikke står i tariffavtalen. Normalt ville LO ha protestert så de var blå på en slik overprøving av tariffavtalene, men i dette tilfelle er det nok for å kunne hanskes med vrange arbeidsgivere, spesielt i andre overenskomster enn Industrioverenskomsten. Ifølge brevet har alle de andre forbund som har allmenngjort sine tariffavtaler sagt seg villig til å delta i forhandlingene. Brevet slår fast at det er forskjellig syn blant arbeidsgiverne og at Norsk Industris hovedstandpunkt er nei til allmenngjøring av reise, kost og losji.

Byggenæringens landsforening og Fellesforbundet sier de trenger tida fram til tariffoppgjøret 2018 for å finne fram til et forhandlingsresultat. Regjeringen åpner for en aktiv innblanding i forhandlingene. Regjeringen vil lage en undersøkelse av forholdene for de som jobber og hvordan saker om sosial dumping skal behandles.

Regjeringen skriver at deres standpunkt er tatt i nært samarbeid med partene i arbeidslivet. Og det er jo applaus både fra Fellesforbundet sentralt og LO sentralt, så her er det konsensus. Det ynkelige tilbaketoget skal pyntes og framstå som en seier.

ESA godtar dette i brev av 25. januar 2017. Fristen for å informere ESA om resultatet av drøftingene er 10. april 2017. Fristen for å overlevere til ESA resultatet av utvalget som er opprettet mellom Norsk industri og Fellesforbundet er 1. mai 2017.

På LO-kongressen vil vi ikke ha noen avklaring. Vi vil vite standpunktet til de forskjellige parter, men det vil ikke komme et felles utkast til tariffavtale. Skal denne saken løses i en tariffavtale, så vil det ta all oppmerksomhet i frontfaget og vi kan glemme både pensjon, arbeidstidsnedsettelse og andre krav.

Hvordan kan tariffavtalene endres?

Utvalget som nå skal finne en løsning på allmenngjøring av reise, kost og losji ble nedsatt ved Tariffoppgjøret 2016, har tidsfrist til 1. mai 2017 og skal danne grunnlag for forhandlinger ved tariffoppgjøret i 2018. Dette utvalget skulle ikke revidere bestemmelsen for reise, kost og losji, de skulle finne en løsning på problemet med at arbeidsgiverne opprettet en firmaadresse på arbeidsstedet og slik unngikk å betale reise, kost og losji. I avtalen om utvalget er det faktisk en prinsipiell enighet om å få en holdbar definisjon av hva en bedrift er. Poenget med dette er å unngå papirbedrifter.

Norsk Industri og Fellesforbundet har protokollført enighet om at bedriften skal være registrert i arbeidstakerregisterregister og Brønnøysund, arbeidssted skal stå i arbeidsavtalen, det skal være en reell organisering med egen ledelse, det kan ikke være situasjonsbestemt og kortvarig virksomhet, jfr. Langsetdommen. Bedriften kan ikke overføre ansatte mellom oppdragssteder.

Alt tyder på at det ville blitt enighet om tekst i tariffavtalen som kunne hindre omgåelse av reise, kost og losji ved å opprette stråselskap, så langt det er mulig å hindre dette gjennom tariffavtale.

Men nå skal dette utvalget også finne en løsning på allmenngjøring av reise, kost og losji i overensstemmelse med ESAs tolkning. ESA sier det er umulig å tariffeste virkelige utgifter til reise, kost og losji, det skal nå være en fast sum. Hvordan fastsette en fast sum for utgifter som varierer sterkt etter avstand og sted? En gjennomsnittsbetraktning vil fort komme opp i 100 kr timen. Utenbystillegget på 20 % er nesten 40 kr/t, 300 kr dagen i kost er 40 kr/t, reise vil variere voldsomt, men under 10 til 20 kr timen kan det vanskelig bli. Jeg ser ikke for meg at ESA vil godta allmenngjøring av et reisetillegg på 50 % av lønna. Jeg ser ikke for meg at NHO vil godta et fast tillegg på nærmere 100 kr timen for arbeid borte fra hjemsted.

Det betyr også at arbeiderne, etter å ha fått et fast tillegg, sjøl må betale for reise, kost og losji. I prinsippet også ordne med reise, kost og losji. Er da arbeidsgiver ansvarlig for innkvarteringen? Er ansvaret overført til den enkelte, slik at Arbeidstilsynet ikke lenger kan gå på arbeidsgiverne ved uverdige boforhold?

Og hvordan hindre at arbeidsgiverne tar tilbake pengene og mer til ved å ta betaling for losji som de helt sikkert vil fortsette å ordne?

Her må partene endre tariffavtalene for å tekkes EU. Men en ny overenskomst må endres gjennom tariffoppgjør. Og til nå er det bare Byggenæringens Landsforbund som er for allmenngjøring av reise, kost og losji, det er ikke verftene, det er ikke Norsk Industri, det er ikke renholdsbedriftene, det er ikke NHO. Skal norske arbeidere streike for å få inn formuleringer som svekker den avtalen de har?

LO-advokat Håkon Angells ord står som en påle: «den mest prinsipielle saken som har vært til pådømmelse i nyere tid. Den har nok sprengkraft i seg til å gjøre fremtidig bruk av allmenngjøringsordningen irrelevant, til varig å endre den norske forhandlingsmodellen og vil også kunne true de tariffestede rettigheter som er nedfelt i tariffavtalene.» Et tap ville kunne «åpne opp for underbetaling av utenlandsk arbeidskraft i et omfang vi ikke tidligere har sett». 

Saken skal løses ved tariffoppgjøret i 2018. Skal arbeidsfolk streike for å endre en tariffbestemmelse de er godt fornøyd med? For å ende med en dårligere avtale? Vil vi få en avtale som selges inn med at nå er man enige om formuleringer som svekker Langsetdommens undergraving av godtgjøring for reise, kost og losji? En avtale som ville kommet uansett, men lar den seg allmenngjøre? Skal vi på nytt sette alle andre viktige krav som pensjon bort pga. EØS-avtalens tvangstrøye?

Nei til EU

Schweigaards gate 34 B
0191 Oslo

neitileu(at)neitileu.no

  • Telefon: 22 17 90 20




Lik oss på Facebook