Offentlige anskaffelser: All makt til leverandørene

Les tidligere bidrag til "Ukens skribent"

EUs nye direktiv om Håndhevelse av offentlige anskaffelser er et uttrykk for styrking av leverandørrett på bekostning av politisk og demokratisk styring, skriver Fagforbundet i sin høringsuttalelse til forslag til innføring i norsk lov.

I sin iver etter å få konkurranseutsatt mest mulig innen offentlige tjenester og drift, har EU-kommisjonen laget et direktiv om håndhevelse av anskaffelsesreglene innen offentlig sektor. Selv om direktivet ennå ikke er en del av EØS-avtalen, og det ikke er satt noen frist for innføring i norsk regelverk, er direktivet allerede fulgt opp gjennom en norsk offentlig utredning (NOU 2010:2). Den inneholder et fullstendig forslag til ny norsk lov på området. Forslaget ble lagt fram 16. april 2010, og høringsuttalelsene er nå lagt ut på Fornyingsdepartementets hjemmesider.

Mens effekten av de nye reglene kan bli dramatisk for samfunnet som helhet, vil anbudskonsulenter, forretningsadvokater og de store leverandørene innen offentlig sektor sannsynligvis oppleve stor økning i oppdrag og inntjening. Interessekonfliktene avspeiles i høringsuttalelsene. NOUen uttrykker tydelig skepsis til direktivet, foreslår minimumsløsning for norsk lov og har prøvd å utnytte fleksibiliteten til gode for samfunnet slik at færrest mulige anbud omfattes av lovforslaget. Dette støttes stort sett av kommuner, fylkeskommuner, departement og etater. Advokater, NHO og NHO Service mener derimot NOUen ikke går langt nok. Fagforbundet har imidlertid gjort en grundig og kritisk analyse i sin høring og foreslår i stedet nye tiltak.

EU-kommisjonen påstår at ulovlige kontrakter er et stort problem, og bruker dette som argument for det nye lovverket. Det gjør de selv om verken EU-parlamentets regionsutvalg eller den norske utredningen finner bevis for at slike påstander har rot i virkeligheten. Likevel foreslår kommisjonen altså omfattende inngrep i medlemslandenes rettssystem. Vi skal her kort beskrive noen av de usedvanlig sterke virkemidlene som er vedtatt innført i EU. 

Karensperiode
 Det minst dramatiske forslaget er at det i anbudskonkurranser skal innføres en karensperiode på 10-5 dager mellom beslutning om leverandør og til kontrakten underskrives. Dette gir mulighet for at andre leverandører kan klage på avgjørelsen før kontakten underskrives, hvis de mener seg forbigått. Andre sentrale aktører, som innbyggere og de ansattes organisasjoner, får derimot ikke en slik særbehandling. De får ikke engang lov å klage på verken beslutningsgrunnlag eller saksbehandlingsfeil.

Klage på kontrakt stopper prosessen
 Hvis en vraket leverandør klager innen fristen, skal hele beslutningsprosessen automatisk stoppes. Det gis noen unntak, for å sikre helt nødvendige leveranser, for eksempel av medisiner eller innen vannforsyning (de såkalte basistjenester og forsyningstjenester). At dette kan få et enormt omfang, forstår vi når Klagenemnda for offentlige anskaffelser (KOFA) har hatt 1700 klagesaker på 7 år: 2/3 av disse har blitt avvist som ubegrunnete eller løst på annen måte. Hvis alle kontraktinngåelser stopper opp under klagebehandling, enten klagene er saklige eller usaklige, kan det lamme en offentlig sektor som har gjort seg stadig mer avhengig av private.

En slik automatisk stans i prosesser, er en nyskapning i norsk rett. Etter dagens rettordning kan klager på en konsesjon med spesielt skadelig virkning på helse, miljø eller sikkerhet, gis såkalt oppsettende virkning. Men klager virker ikke automatisk oppsettende. Nå skal leverandørene, men bare leverandørene, få helt nye rettigheter. Sammen med nye strenge tidsfrister for behandling rettssystemet gis private leverandører fortrinn, på bekostning av innbyggere, ansatte og andre. EU-parlamentets regionsutvalg viser til Sverige, der antall klager økte med 150 % etter innføring av direktivet i svensk lov.

Samtidig innebærer slike rettsregler at både den offentlige instansen og leverandøren rammes, før det er klart om lovbrudd er begått. 

Kontrakt uten virkning
 Etter det nye forslaget skal retten også kunne oppheve eller avkorte en kontrakt, hvis det er alvorlige brudd på anskaffelsesregelverket. Igjen kan et slikt lovverk medføre sanksjoner mot aktører som ikke har vært delaktige i regelbrudd. Det gjelder så vel leverandører som ansatte og innbyggere dersom en ny anbudskonkurranse er nødvendig. Store ressurser vil måtte brukes på nye anbud og til å innføre nye tjenesteleverandører i oppgavene.

I ekspressfart gjennom rettssystemet
 Det skal settes en tidsfrist for behandling i rettssystemet. Når en tidsfrist lovfestes, betyr det at rettssystemet må følge opp og gi forkjørsrett til de som eventuelt vil klage på at de ikke vant konkurransen om å levere varer og tjenester til det offentlige. Den ovennevnte utsetting av videre prosess med kontraktunderskriving vil legge stort press på domstolene. Dermed vil det enten måtte settes inn store ekstra ressurser i domstolssystemet, eller vi vil oppleve at andre saker må vente.

Hvem tjener på dette?
 Kommisjonen ba opprinnelig om innspill fra tre grupper for å få vite hva som trengs for bedre å håndheve konkurransereglene. De tre gruppene var: Offentlige etater, fylker og kommuner som innkjøpere; det private næringslivet som leverandører; og advokater, konsulenter og bransjeorganisasjoner.  Få andre enn advokater, konsulenter og bransjeorganisasjoner svarte på forespørselen. Deres svar var til gjengjeld svært omfattende.

Med de kompliserte krav til anbud, stadig bedre mulighet for å klage på vedtak, og strengere sanksjoner, vil det nye lovverket kunne bli en gullgruve for konsulenter, som i økende grad leies inn for å forestå anbudsprosessene, samt for advokater som skal bistå i klageprosessene.

Prisen for det offentlige blir byråkratisering og dyrere drift.  Leverandører vil også måtte kalkulere inn kostnad for risiko ved slike anbud, hvis de plutselig skulle bli fratatt kontrakten på grunn av feil i prosessen. Dette vil øke prisen på varer og tjenester. En annen effekt kan bli at mindre, lokale aktører ikke tar sjansen på å delta i anbudskonkurranser, slik at det er storselskapene som vinner fram. En stor del av de økte kostnadene blir til fete honorarer for konsulenter og advokater.  Regningen må fellesskapet, altså innbyggerne, betale.

Advarsel fra offentlig utvalg
 I den offentlige utredningen advarer utvalget mot at systemet vil bli kostnadskrevende både for det offentlige, leverandørene, og for rettssystemet. Videre innføres det nye prinsipp i norsk lovgiving som kan være svært betenkelige. Regelverket er i tillegg så komplisert og risikofylt, at konsekvensene kan bli at leverandører skremmes fra å gi tilbud til det offentlige.

For å unngå det kaos som direktivet legger opp til, vil det faktisk framstå som enda mer fornuftig at stat, fylker og kommuner gjennomfører mest mulig av sine tjenester med egne ansatte (såkalt egenregi). Det offentlige utvalget nevnte det som en mulig negativ konsekvens for markedskonkurranse. Med utgangspunkt i demokratiske og økonomiske verdier vil egenregi bedre demokratisk styring og gi mer effektiv kvalitetsutvikling innen de offentlige tjenestene. Det kan imidlertid bli svært alvorlig om slike beslutninger skal skje på grunn av de antidemokratiske og fordyrende virkemidler som direktivet foreslår.

Mandatet til NOUen er så smalt at den er uegnet som beslutningsgrunnlag - i alle fall uten en del tilleggsutredninger som sier noe om alternativ, for eksempel egenregi.

Erfaringene i EU, og kritikk mot stadige innstramninger i anbudsregelverk, inkludert fra kommunesammenslutningen i EU, kan vise at dette direktivet bør endres dramatisk. Det er uansett god grunn til å la implementering vente. Derimot bør ansatte og deres organisasjoner, brukere og innbyggere få anledning til å klage på beslutningen og beslutningsgrunnlaget for konkurranseutsetting.

Det blir nå enda viktigere å sette i verk tiltak som utvider og utnytter det politiske handlingsrommet som finnes til å drive offentlig kvalitetsutvikling med egne ansatte, i egen regi. Handlingsrommet er stort og tjenestene kan bli billigere og bedre, med mindre korrupsjon og sterkere demokratisk kontroll.